CND: a inconstitucionalidade da exigência para atos como registro de contrato social, alienação de imóveis e habilitação em licitação

No cotidiano de uma empresa é comum se deparar com a exigência dos órgãos públicos de que se apresente certidão negativa de débitos (ou positiva com efeitos de negativa) como condição para a prática de atos inerentes aos negócios da sociedade. Registro de alteração do contrato social que importe na modificação do controle, alienação de bens imóveis e participação em licitação são algumas das mais comuns situações.

O problema é que por muitas vezes a empresa não dispõe da certidão naquele momento em que necessita realizar o ato de seu interesse e, assim, acaba sofrendo grandes prejuízos. Aliás, mais comum ainda é que a certidão não seja emitida por culpa do próprio fisco.

Contudo, a exigência da apresentação de certidão nessas situações é absolutamente inconstitucional. E esse não é entendimento pessoal dos autores deste blog. A matéria foi recentemente julgada pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, que decidiu que a Administração não pode impor penalidades ou restrições que inviabilizem o pleno exercício das atividades das empresas como meio coercitivo e indireto de cobrança, tal como a exigência de certidões negativas de débitos.

De fato, isso foi consolidado no julgamento das ADIN’s n. 173 e 394-1, ações nas quais se analisava a constitucionalidade de norma que obrigava as empresas a comprovarem a quitação de créditos tributários como condição para a prática de diversos atos. Eis o que restou decidido na ementa do referido julgado:

“CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. DIREITO DE PETIÇÃO. TRIBUTÁRIO E POLÍTICA FISCAL. REGULARIDADE FISCAL. NORMAS QUE CONDICIONAM A PRÁTICA DE ATOS DA VIDA CIVIL E EMPRESARIAL À QUITAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. CARACTERIZAÇÃO ESPECÍFICA COMO SANÇÃO POLÍTICA. AÇÃO CONHECIDA QUANTO À LEI FEDERAL 7.711/1988, ART. 1º, I, III E IV, PAR. 1º A 3º, E ART. 2º. (...) 2. Alegada violação do direito fundamental ao livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV da Constituição), na medida em que as normas impedem o contribuinte de ir a juízo discutir a validade do crédito tributário. Caracterização de sanções políticas, isto é, de normas enviesadas a constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário. 4. Os incisos I, III e IV do art. 1º violam o art. 5º, XXXV da Constituição, na medida em que ignoram sumariamente o direito do contribuinte de rever em âmbito judicial ou administrativo a validade de créditos tributários. Violam, também o art. 170, par. ún. da Constituição, que garante o exercício de atividades profissionais ou econômicas lícitas. Declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, I, III e IV da Lei 7.711/'988. Declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento dos parágrafos 1º a 3º e do art. 2º do mesmo texto legal.”

Para melhor compreensão a respeito da abrangência da decisão, eis o que estabelecia a norma declarada inconstitucional:

“Art. 1º Sem prejuízo do disposto em leis especiais, a quitação de créditos tributários exigíveis, que tenham por objeto tributos e penalidades pecuniárias, bem como contribuições federais e outras imposições pecuniárias compulsórias, será comprovada nas seguintes hipóteses:

I - transferência de domicílio para o exterior;

II - habilitação e licitação promovida por órgão da administração federal direta, indireta ou fundacional ou por entidade controlada direta ou indiretamente pela União;

III - registro ou arquivamento de contrato social, alteração contratual e distrato social perante o registro público competente, exceto quando praticado por microempresa, conforme definida na legislação de regência;

IV - quando o valor da operação for igual ou superior ao equivalente a 5.000 (cinco mil) obrigações do Tesouro Nacional - OTNs:
a) registro de contrato ou outros documentos em Cartórios de Registro de Títulos e Documentos;
b) registro em Cartório de Registro de Imóveis;
c) operação de empréstimo e de financiamento junto a instituição financeira, exceto quando destinada a saldar dívidas para com as Fazendas Nacional, Estaduais ou Municipais.”

Ou seja, decidiu-se ser inconstitucional a imposição da comprovação da regularidade fiscal do interessado para, dentre outras providências, a lavratura e o registro de escritura de compra e venda de bens imóveis, registro de alteração de contrato social etc. A questão da habilitação em licitação não foi expressamente julgada por questões formais, mas se enquadra perfeitamente na hipótese de inconstitucionalidade.

Ora, realmente não faz sentido impedir a prática de um negócio lícito sob o pretexto de que a sociedade envolvida na operação deve ao fisco. Se a empresa possui algum débito fiscal, a Administração dispõe de diversos mecanismos legais para cobrá-la ou constranger o seu patrimônio para garantir o recebimento da dívida, dentre os quais a Lei de Execuções Fiscais. Contudo, deve ser observado ao devedor o contraditório e a ampla defesa, o que não se verifica quando a empresa se depara com situações como as citadas acima.

Acrescenta-se a esses fundamentos o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a Lei de Execuções Fiscais “exclui a possibilidade de a Fazenda Pública executar o seu crédito de outra forma, e com isso, pelo menos na seara tributária, disciplina o brocardo jurídico, pertencente à Teoria Geral do Direito, que pontifica que a todo direito corresponde uma ação que o assegure” .

Noutras palavras, condicionar a prática de um negócio lícito à regularização da situação fiscal das partes envolvidas é instituir um novo processo de execução fiscal, sem, porém, o devido processo legal e sem um controle jurisdicional. De outro lado, a imposição da prova de quitação de tributos fere o princípio da autonomia da vontade.

Ora, ao contribuinte compete realizar seus negócios e administrar seu patrimônio tendo como único limite a observância dos requisitos de validade de cada uma dessas operações, tudo com respaldo no direito constitucional à livre iniciativa. Eventuais créditos tributários devem ser perseguidos em ação própria, prevista na legislação, e desde que observado o devido processo legal. Jamais por meio artifícios que indiretamente possam forçar o contribuinte a regularizar créditos tributários muitas vezes indevidos.

Enfim, ao se deparar com a exigência de certidões negativas de débito pelos órgãos públicos, as empresas devem procurar o resguardo de seus direitos no Poder Judiciário, que já se manifestou favoravelmente ao contribuinte em diversas oportunidades. O blog fica à disposição dos interessados para fornecer cópia dessas decisões.