STF aprova súmula contrária à correção dos precatórios

O Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou ontem cinco novas súmulas vinculantes. Os dois textos mais polêmicos dizem respeito à impossibilidade de incidência de juros de mora sobre precatórios e o fim da exigência de depósito prévio para contestações em esfera administrativa do Poder Público. As outras súmulas versam sobre a constitucionalidade da base de cálculo das taxas de coleta de lixo, o direito de servidores inativos a gratificações e a impossibilidade de ex-cônjuges concorrerem a cargos eletivos caso a separação ocorra no curso do mandato de um deles. Com esses verbetes, a corte totaliza 21 súmulas, que vêm sendo editadas desde maio de 2007.


A súmula sobre os precatórios põe fim às expectativas de credores que buscavam a correção monetária dos valores a receber. Pelo texto aprovado ontem, não incidem juros de mora no período compreendido entre a sua expedição - inclusão no orçamento - e o seu pagamento, quando realizado até o final do exercício seguinte, ou seja, dentro do prazo constitucional de 18 meses. O entendimento já estava firmado por todos os magistrados do Supremo, à exceção do ministro Marco Aurélio de Mello, para quem deveriam incidir os juros de mora.


A aprovação da súmula desagradou a Confederação Nacional da Indústria (CNI). Na opinião de Cássio Borges, advogado da entidade, a mora existe desde o momento em que transitou em julgado a sentença que reconheceu a dívida do Poder Público, como qualquer outro título judicial. "Se considerarmos juros de mora de 1% ao mês, trata-se de um percentual relevante nesses primeiros 18 meses", diz Borges. (LC)

Fonte: Valor Econômico

Empresas do SIMPLES não devem sofrer retenção de INSS

Uma decisão recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deve resolver um problema que atinge empresas optantes do Simples, amenizado com a legislação de 2006. A corte, num processo do Sindicato Nacional das Empresas de Aviação Agrícola (Sindag), determinou que empresas nesse regime não entram na regra da Lei nº 8. 212, de 1991. Esta norma estabelece que as empresas ao pagarem os prestadores de serviços devem descontar do montante o percentual de 11%, cobrado a título de contribuição previdenciária - como ocorre no caso do Imposto de Renda (IR) na fonte. A lei fixa um rol de atividades que estão sujeitas à medida.

A Primeira Seção do STJ, porém, julgou que as microempresas e empresas de pequeno porte inscritas no Simples não se sujeitam a essa regra. Ao caso se aplicaria o princípio da especialidade, ou seja, a legislação do Simples que prevê o pagamento unificado dos tributos pelas pequenas empresas. Para os ministros da seção, a retenção antecipada da contribuição previdenciária seria, portanto, incompatível com o Simples.Esta não é a primeira vez que o STJ aprecia o tema.

Fonte: Valor Econômico

CND: a inconstitucionalidade da exigência para atos como registro de contrato social, alienação de imóveis e habilitação em licitação

No cotidiano de uma empresa é comum se deparar com a exigência dos órgãos públicos de que se apresente certidão negativa de débitos (ou positiva com efeitos de negativa) como condição para a prática de atos inerentes aos negócios da sociedade. Registro de alteração do contrato social que importe na modificação do controle, alienação de bens imóveis e participação em licitação são algumas das mais comuns situações.

O problema é que por muitas vezes a empresa não dispõe da certidão naquele momento em que necessita realizar o ato de seu interesse e, assim, acaba sofrendo grandes prejuízos. Aliás, mais comum ainda é que a certidão não seja emitida por culpa do próprio fisco.

Contudo, a exigência da apresentação de certidão nessas situações é absolutamente inconstitucional. E esse não é entendimento pessoal dos autores deste blog. A matéria foi recentemente julgada pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, que decidiu que a Administração não pode impor penalidades ou restrições que inviabilizem o pleno exercício das atividades das empresas como meio coercitivo e indireto de cobrança, tal como a exigência de certidões negativas de débitos.

De fato, isso foi consolidado no julgamento das ADIN’s n. 173 e 394-1, ações nas quais se analisava a constitucionalidade de norma que obrigava as empresas a comprovarem a quitação de créditos tributários como condição para a prática de diversos atos. Eis o que restou decidido na ementa do referido julgado:

“CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. DIREITO DE PETIÇÃO. TRIBUTÁRIO E POLÍTICA FISCAL. REGULARIDADE FISCAL. NORMAS QUE CONDICIONAM A PRÁTICA DE ATOS DA VIDA CIVIL E EMPRESARIAL À QUITAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. CARACTERIZAÇÃO ESPECÍFICA COMO SANÇÃO POLÍTICA. AÇÃO CONHECIDA QUANTO À LEI FEDERAL 7.711/1988, ART. 1º, I, III E IV, PAR. 1º A 3º, E ART. 2º. (...) 2. Alegada violação do direito fundamental ao livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV da Constituição), na medida em que as normas impedem o contribuinte de ir a juízo discutir a validade do crédito tributário. Caracterização de sanções políticas, isto é, de normas enviesadas a constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário. 4. Os incisos I, III e IV do art. 1º violam o art. 5º, XXXV da Constituição, na medida em que ignoram sumariamente o direito do contribuinte de rever em âmbito judicial ou administrativo a validade de créditos tributários. Violam, também o art. 170, par. ún. da Constituição, que garante o exercício de atividades profissionais ou econômicas lícitas. Declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, I, III e IV da Lei 7.711/'988. Declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento dos parágrafos 1º a 3º e do art. 2º do mesmo texto legal.”

Para melhor compreensão a respeito da abrangência da decisão, eis o que estabelecia a norma declarada inconstitucional:

“Art. 1º Sem prejuízo do disposto em leis especiais, a quitação de créditos tributários exigíveis, que tenham por objeto tributos e penalidades pecuniárias, bem como contribuições federais e outras imposições pecuniárias compulsórias, será comprovada nas seguintes hipóteses:

I - transferência de domicílio para o exterior;

II - habilitação e licitação promovida por órgão da administração federal direta, indireta ou fundacional ou por entidade controlada direta ou indiretamente pela União;

III - registro ou arquivamento de contrato social, alteração contratual e distrato social perante o registro público competente, exceto quando praticado por microempresa, conforme definida na legislação de regência;

IV - quando o valor da operação for igual ou superior ao equivalente a 5.000 (cinco mil) obrigações do Tesouro Nacional - OTNs:
a) registro de contrato ou outros documentos em Cartórios de Registro de Títulos e Documentos;
b) registro em Cartório de Registro de Imóveis;
c) operação de empréstimo e de financiamento junto a instituição financeira, exceto quando destinada a saldar dívidas para com as Fazendas Nacional, Estaduais ou Municipais.”

Ou seja, decidiu-se ser inconstitucional a imposição da comprovação da regularidade fiscal do interessado para, dentre outras providências, a lavratura e o registro de escritura de compra e venda de bens imóveis, registro de alteração de contrato social etc. A questão da habilitação em licitação não foi expressamente julgada por questões formais, mas se enquadra perfeitamente na hipótese de inconstitucionalidade.

Ora, realmente não faz sentido impedir a prática de um negócio lícito sob o pretexto de que a sociedade envolvida na operação deve ao fisco. Se a empresa possui algum débito fiscal, a Administração dispõe de diversos mecanismos legais para cobrá-la ou constranger o seu patrimônio para garantir o recebimento da dívida, dentre os quais a Lei de Execuções Fiscais. Contudo, deve ser observado ao devedor o contraditório e a ampla defesa, o que não se verifica quando a empresa se depara com situações como as citadas acima.

Acrescenta-se a esses fundamentos o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a Lei de Execuções Fiscais “exclui a possibilidade de a Fazenda Pública executar o seu crédito de outra forma, e com isso, pelo menos na seara tributária, disciplina o brocardo jurídico, pertencente à Teoria Geral do Direito, que pontifica que a todo direito corresponde uma ação que o assegure” .

Noutras palavras, condicionar a prática de um negócio lícito à regularização da situação fiscal das partes envolvidas é instituir um novo processo de execução fiscal, sem, porém, o devido processo legal e sem um controle jurisdicional. De outro lado, a imposição da prova de quitação de tributos fere o princípio da autonomia da vontade.

Ora, ao contribuinte compete realizar seus negócios e administrar seu patrimônio tendo como único limite a observância dos requisitos de validade de cada uma dessas operações, tudo com respaldo no direito constitucional à livre iniciativa. Eventuais créditos tributários devem ser perseguidos em ação própria, prevista na legislação, e desde que observado o devido processo legal. Jamais por meio artifícios que indiretamente possam forçar o contribuinte a regularizar créditos tributários muitas vezes indevidos.

Enfim, ao se deparar com a exigência de certidões negativas de débito pelos órgãos públicos, as empresas devem procurar o resguardo de seus direitos no Poder Judiciário, que já se manifestou favoravelmente ao contribuinte em diversas oportunidades. O blog fica à disposição dos interessados para fornecer cópia dessas decisões.

Não incide ICMS sobre vendas realizadas em bonificação

Em mais um julgamento pelo rito da Lei dos Recursos Repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento de que não incide Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações envolvendo mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais. A decisão, que servirá de paradigma para todos os demais casos semelhantes, não envolve incidência de Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI) ou operação realizada pelo regime da substituição tributária.

A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução no valor da venda. Dessa forma, o comprador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, sem que isso implique redução no preço do negócio.

A prática é utilizada por vários setores da economia como forma de incentivar suas vendas e não altera a base de cálculo do ICMS, que sempre será o valor final da operação. Por exemplo, a empresa pode vender 12 unidades de um certo produto e cobrar por apenas 10, ou vender 10 e doar duas.

No caso julgado, o recurso envolveu uma distribuidora de cosméticos e perfumaria que utiliza a bonificação como forma de incentivar suas vendas. A empresa recorreu ao STJ contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que entendeu que a legislação não prevê expressamente que a mercadoria dada na forma de bonificação incondicional deva ser excluída da base de cálculo do ICMS.

Citando várias legislações e precedentes, o relator da matéria, ministro Humberto Martins, afirmou que a jurisprudência da Corte é pacífica no sentido de que o valor da mercadoria dada em bonificação não integra a base de cálculo do ICMS. Ressaltou, ainda, que a literalidade do artigo 13 da Lei Complementar 87/96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os descontos concedidos incondicionais.

“Portanto não incide ICMS na operação em que a mercadoria é dada em bonificação, pois esta não preenche o critério material de incidência do imposto, por ausência de circulação econômica da mercadoria”. Para Humberto Martins, a bonificação é um evidente meio de fomento de vendas sem que haja qualquer operação comercial ou desconto condicional.

O relator concluiu seu voto ressaltando que o presente caso não se refere à mercadoria dada em bonificação em operações mercantis que envolvam o regime de substituição tributária, situação em que não há consenso no STJ. O voto foi acompanhado por unanimidade.

Fonte: STJ

O planejamento do ICMS na importação, os benefícios e incentivos fiscais e a guerra entre os Estados

O assunto (ICMS na importação) é com frequência abordado pela mídia. As ofertas de alternativas, por empresas especializadas, são muitas e variadas. Contudo, não raro constata-se uma má compreensão dos mecanismos de planejamento sugeridos por tais empresas, e da relação com os efeitos que se deseja atingir ou evitar, conforme o caso.

Para dirimir as dúvidas que podem surgir em face desse cenário, é preciso inicialmente identificar duas situações distintas. De fato, atualmente há duas questões sobre que controvertem fisco e contribuintes, e que sujeitam as operações de importação, amparadas em benefícios fiscais, aos riscos de serem questionadas pelos Estados que se sentem prejudicados pela chamada “guerra fiscal”:

a) a primeira questão diz com o sujeito ativo do ICMS devido em razão da importação, isto é, para qual Estado o imposto deve ser recolhido; e

b) a segunda discussão diz com a legalidade dos programas de incentivos fiscais (e financeiros) concedidos unilateralmente por Estados como Santa Catarina, Goiás, Paraná e Espírito Santo, que têm por efeito reduzir a carga tributária incidente sobre as mercadorias importadas por seus portos.

Sobre esses assuntos o Dr. Vinicius de Barros e os demais profissionais da área tributária do escritório Teixeira Fortes elaboraram um trabalho essencialmente voltado para o plano prático, de modo a auxiliar as empresas a não terem problemas com autuações fiscais e prejuízos com pagamentos indevidos de impostos (vide link abaixo). Diferente de tudo o que se costumeiramente vê, o trabalho não é desenvolvido simplesmente a partir de opiniões pessoais. A ênfase é dada ao que diz a jurisprudência. Afinal, a última palavra sobre toda a controvérsia será dada pelos órgãos judiciais, mais especificamente o Tribunal de Justiça de São Paulo, responsável por decidir conflitos envolvendo autuações do fisco paulista, e o Supremo Tribunal Federal, corte responsável por consolidar no plano nacional o entendimento sobre o assunto.

E a partir das premissas constantes do material fica possível fazer planejamentos tributários visando a importação beneficiada por programas como FUNDAP (Espírito Santo), PRODUZIR (Goiás) e PRÓ-EMPREGO (Santa Catarina), sem que haja problemas com o fisco. Leitura imprescindível para quem faz ou deseja fazer operações de importação com benefícios fiscais.

http://www.fortes.adv.br/ICMS_importacao_out-09.pdf

Devolução de mercadorias e factoring

A Factoring adquire um direito creditório representado por duplicata de venda mercantil (“DM”). A DM é um título causal, isto é, está ligada a um negócio subjacente, como a compra e venda de uma determinada mercadoria.

Essa mercadoria é devolvida pelo sacado. Nessa hipótese, a DM pode ser protestada e cobrada? A mercadoria pode ser devolvida a qualquer momento? Precisa apresentar algum vício? Demonstrar má-fé? A Factoring, endossatária da DM, deve se submeter aos acordos entre endossante (ou cedente) e sacado?

São perguntas comuns no dia-a-dia das operações de fomento mercantil. Tema subjetivo, que requer análise de caso a caso.

Mais no site http://www.fortes.adv.br/. Consulte tb aqui.

Controle societário em microempresa

Em 13/03/2007, o jornal Valor Econômico publicou o artigo “o controle societário na microempresa”. Autoria desse blogueiro.

Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. Integra a matéria teoria geral de empresas do Insper. Procure google "controle societário microempresa". É o primeiro.

O tema ainda é atual. Leia antes de constituir sua empresa.